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23 de Outubro de 2019

Direito Constitucional

Poder constituinte originário e a sua limitabilidade frente à vedação ao retrocesso no ordenamento jurídico brasileiro moderno.

Leudyano Venâncio, Advogado
Publicado por Leudyano Venâncio
mês passado

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E A SUA LIMITABILIDADE FRENTE À VEDAÇÃO AO RETROCESSO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO MODERNO.

Leudyano Adeodato Venâncio[1]

Orientadora Prof (a) Msc. Rúbia Silene Alegre Ferreira[2]

RESUMO

O Direito Constitucional tem um amplo campo de atuação, em razão disso este trabalho tem como objetivo fazer um pequeno recorte deste ramo jurídico. O Poder Constituinte Orginiário, expressão máxima do poder do povo dentro de um Estado Democrático de Direito, foi tratado durante muito tempo, quanto aos seus limites, como absoluto. Em razão disso, passamos a nos questionar se realmente não haveria limites que este poder deveria respeitar. Discorreremos sobre as teorias de incorporação dos tratados internacionais em nosso ordenamento, o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, como pensam os doutrinadores clássicos e modernos.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Poder Constituinte. Tratados Internacionais. Supremo Tribunal Federal.

ABSTRACT

The Constitutional rigth have a broad field of performance, hence this work have with objective make a small cut this group jurídical. The Power Constituent Original, expression. Maximum power of the people inside o fone State Democratic rigths, was seen for a long time, for they limits, as absolute. Therefore, we go ask ourselves if realy no be limits this should respect. We will discuss about the theories of incorporation of agrements international inside judicial, the currente positioning of Supremo Tribunal Federal about the theme, as think the researches classics and modern.

Keys-words: The Constitutional rigth. Power Constituent. Agrements international.

1. INTRODUÇÃO

O momento histórico e político de uma sociedade é refletido no direito por meio de suas normas. O Direito Constitucional, seara jurídica que tem como objetivo o estudo da formação do Estado, sua estrutura, processos legislativos e sua relação com os demais entes internos e externos, se comunica com todas e quaisquer normas vigentes. Devida a essa importância dada a este ramo do direito público, resolvemos optar por este tema, especialmente, quanto a sua transitoriedade, ou seja, quando há uma mudança de Constituição ou a criação da primeira Constituição[3], na tentativa de responder como ficaria o ordenamento anteriormente vigente.

A vedação ao retrocesso[4] é assunto discutido em quase todos os livros modernos de Direito Constitucional, de fundamental importância para nossa realidade jurídica, não poderíamos deixar passar essa oportunidade para tratar sobre o tema. Essa proibição de retrocedermos nos direitos fundamentais tornou-se ainda mais importante quando começaram a entender que, mesmo diante de uma total ruptura com ordenamento jurídico vigente, deve, ao menos, preservar alguns direitos (ou garantias), o núcleo duro da sociedade, especialmente se forem sobre direitos humanos, expressão máxima de um Estado bem organizado e avançado quanto ao conteúdo normativo.

Este estudo tem um vasto campo de atuação, possibilitando o militante atuar e enveredar por diversas facetas do direito constitucional. No entanto, o objetivo maior do trabalho é uma análise do comportamento (ou sua limitação) do Poder Constituinte Originário frente ao princípio da vedação ao retrocesso. Portanto, busca-se em específico, entender o comportamento deste Poder, diante de um cenário atual de propostas mudanças constitucionais e, caso haja, uma mudança da ordem constitucional, como seria essa transição em relação às conquistas postas aos direitos e garantias.

A pesquisa abordará os aspectos relevantes da Constituição de 1988, demonstrando se há realmente um poder Constituinte Ilimitado (no sentido absoluto da palavra) ou há direitos e garantias que devem ser conservados, mesmo em face de um novo ordenamento jurídico. O trabalho demonstrará como pensam o tema os juristas clássicos, modernos e o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal em face do tema.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. Considerações Iniciais

Durante muito tempo vivemos sob regimes autoritários e desprovidos de liberdades civis ou políticas, onde o direito era regido pela “vontade do monarca”, consubstanciando na mesma pessoa ou mesmo ente, os três poderes que atualmente conhecemos.

Na atualidade é inconcebível a ideia de um Estado Soberano ser governado ou estruturado pela simples vontade de uma pessoa ou ente. Hoje, dentro de um Estado Democrático de Direito, temos documentos (para os consuetudinários) ou um único documento, também chamado de Carta, para aqueles mais positivistas, que organiza e estrutura todo o Estado. Esse documento, que convencionamos chamar de Constituição, pois ele “constitui” um novo Estado, surge de várias maneiras, seja por um processo Revolucionário ou através de uma Assembleia Nacional Constituinte. No entanto, o que ficou enraizado durante muito tempo, independentemente do processo de sua formação, foi que a Constituição de determinado Estado era a expressão máxima do Poder Constituinte Originário, ou seja, aquele que origina algo e, como tal, romperia com todos os vínculos anteriores, tendo um poder absoluto e ilimitado frente ao ordenamento anterior.

Ocorre que modernamente, não é mais tão forte esta corrente que acredita na Ilimitabilidade do Poder Constituinte Originário. Há uma corrente, hoje, já a maioria[5] que defende, acertadamente, que um determinado Estado, não pode abolir determinadas garantias asseguradas no ordenamento anterior, sob pena de acontecer um retrocesso, principalmente no campo dos direitos humanos.

No ordenamento jurídico brasileiro atual, temos diversos dispositivos que são protegidos por esta cláusula geral da Vedação ao Retrocesso ou Princípio da Vedação a Revolução Reacionária ou também conhecida como efeito cliquet[6], a exemplo dos Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil.

2.2. O Poder Constituinte Originário

O Poder Constituinte Originário, também conhecido como inaugural, inicial, propedêutico, é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica anterior. Seu objetivo principal é criar ou inaugurar uma nova ordem jurídica dentro de determinado Estado. Esse poder, segundo a doutrina, pode ser expressado por meio de uma Revolução, chamado de Poder Constituinte Originário Revolucionário, rompendo por completo com uma ordem preconcebida ou pelo Poder Constituinte Histórico, também conhecido como o “verdadeiro” Poder Constituinte Originário, pois inaugura um novo Estado, criando suas bases jurídicas.

Tem como suas principais características ser:

a) Inicial: inaugura uma nova ordem jurídica dentro do Estado;

b) Autônomo: será autônomo neste processo de criação da nova ordem;

c) Ilimitado juridicamente: no sentido de que não tem que respeitar limites do ordenamento jurídico anterior. É justamente nesta característica que iremos nos debruçar. Ser ilimitado juridicamente é dizer que este poder tem força absoluta? Poderia romper com as garantias conquistadas ao longo da história? Poderia ainda “despactuar” com a comunidade internacional?

d) Incondicionado: Não se submete a qualquer manifestação formal preexistente;

e) Permanente: Não se esgota no momento de criação da nova ordem, estará sempre presente.

O poder Constituinte Originário é ilimitado em sua atuação, sendo livre para escolher os valores que quer consagrar na nova Constituição. Segundo o professor e ex-Ministro do STF Professor Carlos Ayres Britto em seu livro Teoria da Constituição[7] “tem-se afirmado que há dois poderes que tudo podem: o poder de Deus no Céu e o poder constituinte na Terra. O poder de Deus dá início ao mundo em geral, cuja obra terá sequência com a natureza e os seres humanos. Mas há outro poder – o poder constituinte – que dá início à criação do mundo jurídico em particular, prescrevendo o modo pelo qual esse mundo jurídico irá receber seus complementos, que são necessários e infinitos”. No mesmo Raciocínio, ou seja, acreditando na total ilimitabilidade do Poder Constituinte Originário segue o nobre jurista Emanuel Joseph SEYÈS[8]

Contudo, autores mais atuais e defensores de que alguns direitos estão acima do próprio Estado, portanto, são supranormativos, não se limitando ao momento político ou jurídico de determinado País, pois busca uma justiça universal, comum a todos. Neste entendimento podemos citar o grande J. J. Gomes Canotilho, entendendo que o Poder Constituinte Originário encontra limite, a prima face, em si próprio, ou seja, na “vontade de fazer princípios e regras para reger um Estado”[9]. Superado esse paradigma de expressão da liberdade, é mister uma nova leitura das características e fundamentos do poder constituinte originário, não mais vinculado a corrente positivista e aos valores radicalizados pela Revolução Francesa. Dessa maneira defende J. H. Meirelles Teixeira que diz “essa ausência de vinculação, note-se bem, é apenas de caráter jurídico-positivo, significando que o Poder Constituinte não está ligado, em seu exercício, por normas anteriores. Não significa, porém, e nem poderia significar, que o Poder Constituinte seja um poder arbitrário, absoluto, que não conheça qualquer limitação. Ao contrário, tanto quanto a soberania nacional, da qual é apenas expressão máxima e primeira, está o Poder Constituinte limitado aos grandes princípios do Bem Comum, do Direito Natural, da Moral e da Razão”[10].

2.3. Princípio da Vedação ao Retrocesso

A origem da nomenclatura é francesa, onde a jurisprudência do Conselho Constitucional reconhece que o princípio da vedação do retrocesso (chamando “efeito cliquet”) se aplica inclusive em relação aos direitos de liberdade, no sentido de que não é possível a revogação total de uma lei que protege as liberdades fundamentais sem a substituir por outra que ofereça garantias com eficácia equivalente. O Conselho Constitucional, em 1984, aplicou o princípio de vedação do retrocesso quando julgou inconstitucional a revogação de uma lei sobre os domínios das liberdades fundamentais, por outro que não oferecia uma garantia da eficácia no mínimo equivalente a já existente.

As questões afetas aos direitos humanos devem ser analisadas na perspectiva do reconhecimento e consolidação de direitos, de modo que uma vez reconhecido determinado direito como fundamental na ordem interna, ou, em sua dimensão global na sociedade internacional, inicia-se a fase de consolidação. A partir daí, não há mais como o Estado regredir ou retroceder diante dos direitos fundamentais reconhecidos, o processo é de agregar novos direitos ditos fundamentais ou humanos.

Peter Haberle[11], relaciona a revolução francesa com os direitos fundamentais dizendo que “quando se pensa em revolução francesa, somente lembramos das coisas boas liberdade, igualdade e fraternidade. Porém, nos esquecemos de todo o sangue derramado para essas conquistas. Com isso ele complemente dizendo somente se poderia avançar em direitos humanos se caminharmos juntamente com aquilo que já foi positividade. Em outras palavras, estabelecidos determinados graus de direitos fundamentais, não poderíamos mais retroceder”. José J. Gomes Canotilho diz que “os direitos fundamentais devem ser dotados de garantia e estabilidade em relação as conquistas já alcançadas pela sociedade em face do legislador. Os direitos fundamentais são direitos subjetivos de natureza negativa, o Estado não pode suprimi-los, especialmente para os direitos sociais, ligados aos princípios da confiança legitima e da estabilidade jurídica. Se os direitos já se encontram estáveis no ordenamento jurídicos, o legislador não poderia mais suprimi-los”.

No Brasil a expressão está intimamente ligada ao princípio de vedação ao retrocesso, inserido implicitamente na Constituição de 1988, por consequência do Princípio da Justiça Social, tendo em vista que este engloba uma gama de diversos princípios. O Princípio da Justiça Social exige dos órgãos estatais uma conduta que seja pautada na Justiça Social, ou seja, todas as leis, decretos e atos administrativos devem vincular-se a este princípio.

O Supremo Tribunal Federal, em 2000, se pronunciou pela primeira vez a respeito do tema através do voto do Ministro Sepúlveda Pertence no acórdão prolatado na ADIn 2065-0/DF, o qual questionou a Medida Provisória n. 1.911-8ao revogar dispositivos que dispõem de uma maneira geral sobre o caráter democrático da gestão da Seguridade Social, acaba regulamentando dispositivo constitucional alterado pela Emenda Constitucional n. 20”. O Ministro ao admitir a inconstitucionalidade de lei que revogava lei anterior necessária a eficácia plena de norma constitucional, reconhece a vedação genérica ao retrocesso social. Vejamos trecho do referido acórdão: “[...] O mesmo cabe dizer em tese, mutatis mutandis, da viabilidade da arguição posta nesta ação, direta, malgrado aqui que a lei cuja “revogação pura e simples” se tacha de inconstitucional, por violar o referido art. 194, VII, CF, seja posterior à Lei Fundamental vigente. Pouco importa. Certo, quando, já vigente à Constituição, se editou lei integrativa necessária à plenitude da eficácia, pode subsequentemente o legislador, no âmbito de sua liberdade de conformação, ditar outra disciplina legal igualmente integrativa do preceito constitucional programático ou de eficácia limitada; mas não pode retroceder – sem violar a Constituição – ao momento anterior de paralisia de sua efetividade pela ausência da complementação legislativa ordinária reclamada para implementação efetiva de uma norma constitucional. [...]”.

2.3.1. Limites ao Princípio da Vedação ao Retrocesso

Ao longo deste trabalho vimos que o Poder Constituinte Originário não é, quanto a sua ilimitabilidade, absoluto. Ou seja, não poderia, por si só, alterar arbitrariamente todo o ordenamento jurídico interno, rompendo com os direitos e garantias conquistada até aquele momento. Seu limite é justamente o Princípio da Vedação ao Retrocesso. No entanto, surge uma dúvida quanto a este tema. Segundo grande parte da doutrina não há qualquer princípio absoluto, pois estes são “limitados” por outros de igual valor, num método de interpretação que se convencionou chamar de ponderação de interesses. Ocorre que pouco se fala sobre um limite ao princípio da vedação ao retrocesso. Será que haveria matérias que este princípio não poderia atuar? O STF ao analisar um caso[12] apreciou uma omissão estatal em relação ao atendimento à gestante em uma unidade de saúde em determinado Estado da federação. Ele analisou erosão constitucional, escolhas trágicas, reserva do possível, mínimo existencial e, por fim, disse que “omissão do Estado em oferecer um atendimento melhor e amplo à gestante naquele estado estaria concretizando um retrocesso em relação ao direito fundamental à saúde. Com isso, não podemos pactuar e o STF tem legitimidade para determinar que seja melhorado esse direito à saúde implementando melhora no atendimento”. De outra forma, neste julgado o Supremo entendeu que haveria a possibilidade do Estado suprimir determinados direitos, desde que demonstrasse de forma objetiva a sua incapacidade de realiza-lo e ainda trabalhasse de forma a compensar os administrados por suas perdas.

2.4. Limites ao Poder Constituinte Originário

O pensamento majoritário brasileiro, até bem pouco tempo, era atribuir ao poder constituinte originário a característica de ilimitado no sentido absoluto da palavra. Isso se dá em razão da forte influência do direito positivista ao se estudar sobre essa forma de poder constituinte, pois, caso fosse ainda utilizado as lições iniciais de Sieyès, perceberíamos que o poder constituinte originário estaria subordinado ao Direito Natural (em especial devido a titularidade da nação), como foi descrito anteriormente. Atualmente o pensamento jusnaturalista não mais influência significativamente o pensamento jurídico moderno, sendo estudado mais em um sentido histórico, representando assim uma corrente minoritária. Contudo, mesmo assim, não é de se aceitar a imposição juspositivistas de ser absoluto o poder constituinte originário[13].

2.4.1. Teoria das normas Constitucionais inconstitucionais

Segundo Otto Bachof[14], ao debruçar-se sobre a Constituição, veem-se valores suprapositivos, que se situam acima do ordenamento jurídico positivado e são reverenciados e respeitados pela própria Constituição, e um “livre espaço de manifestação volitiva”, âmbito no qual o Poder Constituinte Originário exercerá sua vontade, ao alvedrio de sua consciência. Assim, aquilo que não se alocar dentro desses valores suprapositivos, poderá o Poder Constituinte Originário instituir o que lhe convier.

Com base nessas explanações, engendrou-se o seguinte raciocínio. Quando o Poder Constituinte Originário estabelece uma norma no texto constitucional dentro do espaço de manifestação volitiva e fere algum valor suprapositivo, tal norma será constitucional (pois que positivada no texto constitucional) inconstitucional (inválida por violar tais valores).

Essa tese foi parar no Supremo Tribunal Federal, por intermédio da ADI 815/DF, a qual foi proposta com o fito de questionar o sistema (proporcional) para a eleição de deputados. Argumentou-se que, no estado onde houvesse maior número de eleitores, o candidato precisaria de um maior número de votos. Logo, o voto desses cidadãos teria peso diferente se comparados aos votos nos estados com menor número de eleitores, em detrimento da previsão constitucional de igualdade do valor dos votos, derivada do princípio da igualdade, o qual é cláusula pétrea (um valor suprapositivo). Assim, estar-se-ia perante uma norma constitucional inconstitucional.

Veja-se a sistemática do artigo 45 da Carta de 1988:

Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.

§ 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

§ 2º - Cada Território elegerá quatro Deputados.

Malgrado as razões aventadas, o Supremo Tribunal posicionou-se nos termos adiante:

a) Cláusulas pétreas são limites ao poder de reforma, e não valores suprapositivos subordinadores do poder constituinte originário;

b) Não há hierarquia entre normas constitucionais, ainda que existam normas que apresentam mais densidade axiológica do que as outras;

c) O STF é guardião da Constituição no que tange aos poderes constituídos. Não é fiscal do poder constituinte.

Apesar do Pretório Excelso não admitir a tese das normas constitucionais inconstitucionais, pudemos vislumbrar que, segundo a teoria defendida por Otto Bachof, há normas que apesar de formalmente constitucionais, são materialmente inconstitucionais por ferirem princípios suprapositivos que deveriam ser respeitados, a exemplo dos direitos e garantias fundamentais.

2.4.2. Limites Extrajurídicos

Hoje a doutrina elenca ainda limites que que possuem um caráter metajurídico[15] impostas pelas estruturas políticas, sociais, econômicas, culturais e ideológicas dominantes na sociedade, ao próprio poder constituinte originário, razão pela qual já não se lhe pode atestar o caráter absoluto. São eles:

a) Ideológicos: imagine-se que, hoje, ano de 2014, fosse ser criada nova Constituição. Seria viável a adoção do comunismo puro como modelo político/econômico brasileiro? Juridicamente, sim. No entanto, essa linha de pensamento ideológico não teria chances de ser encampada em nossa sociedade, haja vista suas características.

b) Institucionais: imagine-se que, hoje, ano de 2015, fosse ser criada nova Constituição. Seria viável a adoção de monarquia absolutista? Juridicamente, sim. No entanto, esse regime de governo, dado o atual momento histórico, não seria aceitável.

c) Exógenos: limites próprios das relações internacionais que trataremos adiante. Considere-se a criação de nova Constituição com o rompimento de todos os tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Isso é impraticável.

d) Humanísticos: trata-se das conquistas sobre a proteção humana obtidas pelo povo. Exemplo: vedação à tortura como meio para obtenção de provas, informações, etc.

No âmbito dos limites ideológicos, poder-se-ia utilizar o termo limites sociológicos/culturais, que decorrem da cultura dominante da sociedade em dado momento histórico. O ponto curioso aqui reside na formação da cultura que o é a partir de diversos elementos, dentre os quais o religioso. Isso significa que, em se admitindo que o poder constituinte originário sofre limites da cultura dominante, e tal formação cultural apresenta influência religiosa, elementos de influxo religioso limitam o Poder Constituinte Originário. Exemplo: invocação da proteção de Deus no preâmbulo da Constituição. Tal não se confunde com a laicidade do Estado, que aponta para a necessidade de esse ente manter-se em posição equidistante de todas as religiões celebradas pelos indivíduos.

2.4.3. Responsabilidade do Brasil perante a comunidade internacional no que tange aos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos

Há um movimento histórico a partir de 1945, com a intenção de recuperar a dignidade perdida com as guerras mundiais. Trata-se da “virada Kantiana”, segundo Barroso[16], pois a função do Estado é a defesa do indivíduo. O Brasil não se inseriu neste movimento de plano, pois apesar de ter assinado a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em 1964 veio o Golpe Militar e durante 21 anos o Brasil não se engajou nesta atmosfera garantista.

Em 1988, adotando uma visão mais conservadora, o cuidado de incorporação de um tratado (seja sobre Direitos humanos ou não), era ainda muito tradicional. Vejam só: em 1988 da combinação do artigo 49, I e 84, VIII, o Presidente da República assinava um tratado de direitos humanos, esse tratado não produzia efeito interno ou na órbita internacional. O tratado precisava ser aprovado por decreto legislativo pelo Congresso Nacional, caso fosse aprovado, seria promulgado como decreto presidencial. Em 1988, os Decretos Presidenciais tinham natureza de leis ordinárias federais (infraconstitucionais). Portanto, até então, o tratamento dado aos tratados eram iguais, independentemente de seu conteúdo versar ou não sobre direitos humanos.

Com o advento da Emenda Constitucional 45/04, constitucionalizou os tratados internacionais que tratassem sobre direitos humanos e fossem aprovados com quórum de emenda. Hoje, temos apenas o decreto 6949/09 que constitucionalizou a Convenção Internacional dos Portadores de Deficiência e seu Protocolo Facultativo. Em 2008 houve uma decisão do STF sobre o Pacto de São José da Costa Rica. O artigo 7º do Pacto (decreto 678/92) prevê apenas uma modalidade de prisão civil por dívida: a do devedor de alimentos que se justifica em razão do risco de vida (ou de morte) do outro pela falta de necessidades básicas. A constituição de 1988, por sua vez, em seu artigo , inciso LXVII prevê duas modalidades de prisão civil, a do devedor de alimentos e a do depositário infiel. Durante a década de 1990, esse conflito era resolvido de forma simples, ou seja, pela superioridade da Constituição Federal, prevalecia nos votos dos ministros de que o Brasil ainda adotava as duas modalidades de prisão civil. Como o Pacto foi incorporado em 1992 e somente existia uma única forma de incorporação dos tratados internacionais, ou seja, status de lei ordinária federal, o STF dizia que entre a Constituição e a norma infraconstitucional, prevalecia a norma maior. Essa visão conservadora, legalista não estava mais alinhada com os rumos que os direitos humanos estavam tomando e nem alinhada aos objetivos do Brasil de se engajar nessa luta. No final de 2008, houve o julgamento do HC 87.585/TO e do RE 466.343/SP (info 531 do STF), onde o Supremo trouxe uma novidade. Os Ministros estavam convictos de que a mudança era necessária, que o Pacto de San José não poderia mais ser tratada como uma norma meramente legal. Os Ministros, encabeçados pelo Min. Gilmar Mendes, entenderam que o Pacto de San José da Costa Rica teria status supralegal, ou seja, entre (abaixo) a Constituição e a legislação infraconstitucional (acima). Com isso, foi revogada a legislação infraconstitucional que versava sobre a prisão civil do depositário infiel que contrariava suas determinações. A fim de resolver o impasse e consolidar o entendimento, o STF cria a súmula vinculante 25 dizendo que não há mais prisão civil do depositário infiel. Há críticas da doutrina em relação ao mecanismo utilizado pelo Supremo. Alguns autores dizem que o Supremo na verdade revogou o artigo 5º, inciso LXVII, ou seja, houve um controle de constitucionalidade de norma originário, fato que não é permitido em nosso ordenamento. Outros autores entendem que houve uma mutação constitucional, pois há uma mudança informal de dispositivo constitucional.

Temos ainda uma quarta teoria sobre os tratados de direitos humanos, defendida pela Professora Flávia Piovesan e pelo Professor Antonio Cansado Trindade. Nessa quarta posição, o artigo 5º, parágrafos 1º e 2º apontam para um bloco de constitucionalidade. Seriam cláusulas de recepção direta e imediata dos tratados sobre direitos humanos no país. Esses autores garantistas adotam uma teoria monista, ou seja, não há uma separação entre direito interno e internacional e, em nome da dignidade da pessoa humana, a legislação deve sempre se complementar. Se houver algum tipo de contradição entre o direito interno e o internacional, deve ser resolvido pela norma mais garantista. Esses autores sustentam que quando o Brasil em seu artigo , inciso II da CF estabeleceu que um de seus princípios a nortear o Estado perante a ordem internacional é o da prevalência dos direitos humanos, já teria trazido uma relativização do conceito clássico de soberania que, somados ao artigo , parágrafos 1º e , permite a compreensão de que ao assinar um tratado sobre direitos humanos, independentemente de qualquer incorporação (seja comum ou especial), o tratado já teria efeito de constituição, ou seja, de norma constitucional derivada. A visão destes autores é de que, se somarmos o artigo , inciso II com o artigo , parágrafos 1º e , encontraremos o bloco de constitucionalidade, ou seja, a Constituição não se resume apenas ao texto constitucional, mas seria tudo aquilo que for essencialmente constitucional. Os autores sustentam que ao assinar um tratado sobre direitos humanos, o Presidente estaria assumindo o compromisso no âmbito internacional, não precisaria de um procedimento legislativo para produzir efeitos como constituição. Esse não é uma visão defendida pelo STF, o Supremo adota um dualismo temperado, pois para que haja um reconhecimento formal como norma constitucional, este tratado deve ser aprovado nos termos do artigo , parágrafo 3º da CF.

Em que pese os argumentos da teoria sustentada pelos Professores Antonio Cansado Trindade e Flávia Piovesan, o Supremo não adota essa corrente mais garantista. O Supremo, hodiernamente, tem o entendimento criado no Recurso Extraordinário 466.343/SP, ou seja, caso o Brasil assine algum tratado na comunidade internacional, devemos verificar qual o conteúdo deste documento e qual será o quórum de aprovação (ou de incorporação) no ordenamento interno. De outra forma, para os tratados que não versarem sobre direitos humanos, terão sempre status de norma ordinária. Já os Tratados que versarem sobre direitos humanos, devemos verificar se o quórum de incorporação foi o comum, onde terá status de norma infraconstitucional, a exemplo do Pacto de San José da Costa Rica[17] ou se foi aprovado pelo rito previsto no artigo , parágrafo 3º da Constituição Federal, semelhante das emendas Constitucionais. Nesse caso, terá status de emenda constitucional, como aconteceu com a Convenção para Proteção das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo.

O Brasil é signatário de diversos tratados internacionais, entre eles, diversos que visam garantir direitos fundamentais aos pactuantes. Com isso, caso o Brasil, por meio do Poder Constituinte Originário, inovasse a ordem jurídica interna, seria inconcebível qualquer desrespeito aos acordos firmados na seara dos direitos fundamentais. A título de exemplo, o Pacto de San José da Costa Rica em seu artigo 4º, item 3 diz que: “Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido”. Neste raciocínio é impossível o Brasil, mesmo diante de uma total reviravolta em seu ordenamento jurídico, passar a inserir a pena capital entre as sanções ordinárias, estaríamos de diante de um retrocesso.

A necessidade de relativização da soberania se fazia devido ao fato que o sistema de proteção internacional de direitos humanos passou a conceder ao indivíduo o caráter de sujeito internacional, possuindo direitos e obrigações de natureza internacional. Caso ainda se admitisse o absolutismo no princípio da soberania nacional, seria impossível responsabilizar um Estado por violação de direitos, previstos internacionalmente, do indivíduo. Trata-se de verdadeiro contraponto entre o Universalismo corrente que ganhou força no pós-guerra, relativizando a soberania dos Estados em prol de uma universalização das garantias individuais e o Relativismo Cultural onde a soberania Estatal seria absoluta e os direito e garantias fundamentais variam de Estado para Estado a depender da cultura, religião, histórico e etc.

3. CONCLUSÃO

Dentro de um mundo globalizado, onde os direitos interestaduais se inter-relacionam por meio dos Tratados Internacionais, na esperança de criarmos uma justiça universal, não podemos pensar em um Poder Constituinte Originário absoluto, desprestigiando as garantias conquistadas e recrudescendo o retrocesso.

Diante de toda problemática tratada neste trabalho é cristalino que o Poder Constituinte Originário não tem na ilimitabilidade uma característica absoluta, em razão dos diversos “freios” que foram elencados no bojo deste artigo. Trata-se de tema bastante amplo, podendo ser aprofundado ainda mais pela comunidade acadêmica, abordando temas ainda mais atuais, como a redução da Maioridade Penal numa eventual Constituição nova, a relativização do direito intimidade, conceito que está sendo amplamente discutido na seara dos direitos fundamentais e direito da personalidade em razão das mídias sociais. Enfim, a temática pode ser explorada por diversas “lentes” a depender do pesquisador.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- BARROSO, Luís Roberto. Constituição da Republica Federativa do Brasil anotada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

- MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

- SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

- CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Edições Almedina, 2003.

- SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa – Qu’est-ce que le Tiers État? 5. ed. Organização e introdução de Aurélio Wander Bastos. Tradução de Norma Azevedo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4.ed. rev. 2.tir. São Paulo: Malheiros, 2005

QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princípios dogmáticos e prática jurisprudencial. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

GONÇALVES, Vinicius de Almeida. A possibilidade de limitação ao poder constituinte brasileiro através dos tratados internacionais de direitos humanos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 112, maio 2013.


[1] Graduando em Direito pelo Centro Universitário do Norte. E-mail: leudyano@gmail.com

[2] Graduada em Economia pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas (2001). Mestre em Desenvolvimento Regional (UFAM). Atualmente atua na Docencia do Ensino Superior do Centro Universitário do Norte (UNINORTE). Pesquisadora do CNPQ. Associada ao CONPEDI - Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito.

[3] Segunda a doutrina, o Poder Constituinte Originário se manifesta de formas diversas tanto quando cria uma nova ordem ou quando inova uma ordem já preconcebida.

[4] Esse conceito é dito por alguns autores como o Princípio da Vedação a Revolução Reacionária.

[5] Professores: Pedro Lenza, Dirley da Cunha Junior, José Joaquim Gomes Canotilho e outros.

[6] Palavra Francesa Utilizada por alpinista fazendo referência a um aparelho que “nunca retrocede”.

[7] BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição, Editora Forense, 2003.

[8] SEYÈS. Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa. Editora Lúmen juris, 2007.

[9] CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Editora Almedina, 2002.

[10] TEIXEIRA. J.H.Meireles. Curso de Direito Constitucional. Editora Conceito. Ed. 2. 2011.

[11] Jurista Alemão, nascido em 1934 cujas ideias, na seara do direito Constitucional, tem influenciado os doutrinadores mais modernos. Segundo O Ministro Gilmar Mendes, em um artigo publicado na CONJUR “Peter Häberle é certamente um dos maiores constitucionalistas de nosso tempo e, não seria demais considerar, um dos grandes nomes da história do constitucionalismo ocidental. Essa não é, de nenhuma maneira, uma afirmação vaga ou imprecisa, e muito menos hiperbólica. A difusão transnacional de seu pensamento, quase sempre acompanhada de processos formais de institucionalização de estruturas, organismos e procedimentos voltados à implementação prática dos institutos por ele concebidos em nível doutrinário, é capaz de revelar os sólidos fundamentos que suas criações fornecem para o desenvolvimento do Estado constitucional em tempos hodiernos”.

[12] STF. Informativo 726. Recurso Extraordinário 581.352 de Relatoria do Ministro Celso de Melo.

[13] Indica-se ao leitor o seguinte texto em favor do Direito Natural: FERRERIA, Olavo Augusto Vianna Alves; ROMEU, Luciana Campanelli. Tese positivista pode levar a uma realidade injusta. in:Consultor jurídico. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2010-set-08/adotar-tese-positivista-levar-realidade-injusta.

[14] Jurista Alemão nascido em 1914, na cidade Bremen. Criador da teoria das normas Constitucionais inconstitucionais.

[15] BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 2000.

[16] Luiz Roberto Barroso Ministro do Supremo Tribunal Federal.

[17] Convenção Americana Sobre Direito Humanos de 1969

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